Zusammenfassung:
Dem Urteil des Bundesgerichts 4A_207/2024 vom 5. Februar 2025 lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die Besteller A und B (Kläger) hatten mit Unternehmer C (Beklagter) einen Werkvertrag (unter Anwendbarkeit der SIA-Norm 118) über den Bau einer Betonmauer auf dem Grundstück der Besteller im Kanton Waadt abgeschlossen. Die Parteien vereinbarten, dass die Mauer aus einem Sauberkeitsbeton CP 150 bestehen und die Schalung der Wände vom Typ 4 sein soll.
Die Arbeiten begannen im April 2016. An der Mauer entstanden Mängel. Die Besteller baten den Unternehmer während der Ausführung der Arbeiten, die Mängel zu beheben. Am 10. Juni 2016 fand eine Koordinationssitzung zwischen den Bestellern und dem Unternehmer statt, über die ein Protokoll erstellt wurde. In diesem Protokoll wurde festgehalten, dass die Besteller Unterschiede im Beton der ersten und zweiten Betonieretappe (M4) bemerkt hatten. Der Beton entspreche nicht der geforderten Qualität.
Am 2. August 2016 fand eine Besprechung auf der Baustelle zur Übergabe der Mauer statt. Bei dieser Gelegenheit wiesen die Besteller erneut darauf hin, dass Mängel an der Mauer bestünden und teilten dem Unternehmer mit, dass er nicht mehr auf der Baustelle tätig werden dürfe und dass sie die Mängelbehebungs- und Instandsetzungsarbeiten an der Mauer durch einen Dritten durchführen lassen würden.
Vor Bundesgericht war umstritten, ob die Besteller die Prioritätenordnung zum Vorgehen im Falle von Mängeln gemäss der SIA-Norm 118 eingehalten hatten und dem Unternehmer eine Frist zur Nachbesserung der Mängel angesetzt hatten.
Das Bundesgericht ruft in Erinnerung, dass Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118 vorsieht, dass der Besteller bei Mängeln am Bauwerk dem Unternehmer zuerst eine Frist zur Behebung der Mängel ansetzen muss (sog. Primat des Nachbesserungsrechts), bevor er seine weiteren Mängelrechte geltend macht. Beseitigt der Unternehmer den Mangel nicht innerhalb der ihm vom Besteller angesetzten Frist, so kann der Besteller (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 SIA-Norm 118):
- weiter auf der Nachbesserung des Werks durch den Unternehmer bestehen (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 SIA-Norm 118);
- die Nachbesserung durch einen Dritten vornehmen lassen oder die Nachbesserung selbst durchführen, in beiden Fällen auf Kosten des Unternehmers (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 SIA-Norm 118);
- den Minderwert des Werkes von der Vergütung in Abzug bringen (Minderung verlangen, Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118);
- vom Vertrag zurücktreten, dies jedoch nur dann, wenn die Entfernung des Werkes nicht mit unverhältnismässigen Nachteilen für den Unternehmer verbunden ist (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm 118).
Bevor der Besteller jedoch diese Mängelrechte ausüben kann, muss er, wie bereits erwähnt, dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachbesserung des Werkes setzen. Gemäss Art. 169 Abs. 2 der SIA-Norm 118 kann der Bauherr die in Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 der SIA-Norm 118 vorgesehenen Rechte vor Ablauf der für die Nachbesserung festgesetzten Frist ausüben, wenn der Unternehmer die Beseitigung eines Mangels ausdrücklich ablehnt oder offensichtlich nicht dazu in der Lage ist.
Solange der Bauherr dem Unternehmer keine Frist für die Instandsetzung des Bauwerks gesetzt hat, stellt dessen Untätigkeit keine Weigerung dar, den Mangel zu beheben. Hingegen kann die Untätigkeit des Unternehmers in Verbindung mit anderen Umständen den Schluss zulassen, dass der Unternehmer die Nachbesserung verweigert. Hat der Unternehmer die Nachbesserung von Anfang an verweigert oder ist seine Unfähigkeit zur Nachbesserung der Mängel offensichtlich, kann der Besteller die Rechte in Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 der Norm SIA 118 ausüben, ohne dass er eine Frist zur Nachbesserung ansetzen muss.
Das Bundesgericht hielt fest, dass der Unternehmer angesichts der wiederholten Beschwerden der Besteller vor der Lieferung des Werks zwei Monate Zeit gehabt hätte, um die Nachbesserung vorzunehmen. Stattdessen sei er untätig geblieben und habe nicht einmal erklärt, aus welchem Grund er die Nachbesserung nicht habe durchführen könne. Entscheidend sei, dass der Unternehmer den Mangel bestritten und wiederholt bekundet habe, keine mängelfreie Wand liefern zu wollen, die den vertraglich vorgeschriebenen Eigenschaften entspricht. In dieser Konstellation konnte die Vorinstanz ohne Kritik oder Willkür davon ausgehen, dass die Festlegung einer Frist nicht erforderlich war.
Kommentar:
Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht das Vorgehen der Besteller geschützt, die ihr Recht auf Ersatzvornahme ausgeübt haben, obwohl sie dem Unternehmer keine formelle Frist zur Nachbesserung der Mängel angesetzt haben. Dies bleibt jedoch die Ausnahme. In der Bestellerrolle ist es – sofern die SIA-Norm 118 zur Anwendung kommt – ratsam, bei Auftreten von Mängeln dem Unternehmer stets eine angemessene Frist zur Nachbesserung der Mängel (schriftlich) anzusetzen, bevor man weitere Mängelrechte (wie z.B. Ersatzvornahme, Minderung, Wandelung) geltend macht.